Lealdade e norma antievasão – Adv. Pedro Militão de Lucena*

No último mês de abril foi finalizado o julgamento da ADI 2.446, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, em face do art. 1º da LC n. 104/2001, na parte em que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN.

O dispositivo autoriza o fisco a desconsiderar um negócio jurídico quando praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo.

Sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, por maioria, o STF reconheceu a sua constitucionalidade, restando vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes.

A importância desse julgamento é paradigmática pois há muito a ,até então, erroneamente chamada “norma antielisão” gera controvérsias entre os doutrinadores e aplicadores do direito.

O ponto nodal do caso em comento foi a chancela pela Corte Suprema quanto à possibilidade do contribuinte realizar o planejamento tributário, entendendo tal prática como forma de elisão fiscal e o diferenciando da evasão.

Em seu voto, a ministra relatora diferencia esses conceitos ao discorrer que elisão significa a diminuição lícita do valor devido, pois o contribuinte evita o nascimento da obrigação tributária, enquanto a evasão se refere à ocultação do fato gerador que já ocorreu para omitir-se do pagamento.

A diferença reside no momento em que o sujeito passivo da obrigação tributária atua. No primeiro, ele antecede o fato gerador. No segundo, o agente atua posteriormente, a fim de escondê-lo. Desse modo, uma vez materializado o fato gerador, inevitavelmente surge o dever fundamental de pagar o tributo que foi constitucionalmente imposto, conforme o disposto no art. 145, § 1º da CF/88.

Não se mostra justo em um Estado como o brasileiro, que se baseia em receitas tributárias, permitir que o contribuinte se desvencilhe desse dever quando ele próprio é beneficiário dos direitos sociais previstos no texto constitucional.

O tributo é o instrumento que possibilita a efetivação das prestações estatais. Portanto, a decisão em comento parece acertada e equânime ao ratificar a liberdade do particular de se planejar para pagar menos, mas desde que faça com lealdade perante o fisco.

*Pedro Militão de Lucena, advogado, especialista em Direito Tributário. E-mail: pedro.militao@goncalvessantos.adv.br