SOBRE PRECLUSÃO

JALES FIGUEIREDO

Portanto, conclui-se que as matérias de ordem pública, embora passíveis de conhecimento pelo juiz de ofício, quando ainda não decididas, são insuscetíveis de nova deliberação judicial, ante a preclusão pro judicato, que é espécie de preclusão consumativa.

No nosso sistema processual, há uma figura que é como um fantasma na vida dos advogados, que lutam diariamente contra este fantasma, qual seja, o instituto da preclusão, que está descrito nos artigos 183 e 223 do CPC, e não esquecendo de que existem 03 (três) tipos de preclusão, a saber, a temporal, a lógica e consumativa.

Ocorre que, os operadores do direito pátrio, esquecem de um artigo que deve ser sempre observado quando em algum momento do transcurso do processo, alegarmos algum tipo de prescrição, e em especial, aqueles que se tratam e ordem pública, que deveriam terem sidos analisados pelo juízo, e que, por ser desta natureza, podem ser alegados em qualquer fase processual e em qualquer instância, seja no juízo de piso, ou não.

O artigo de lei processual que deve ser sempre observado pelo operador em alegar a preclusão, deve estar atento em outros artigos como o artigo 507 do CPC, é assim narrado: “é vedado à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito operou-se a preclusão”.

E agora? O que fazer quando nos deparamos com uma situação no curso do processo em que se operou a preclusão, e o juízo não fez a devida analise do fato e aplicou a preclusão, e o processo tramita normalmente, mas o artigo 507 do CPC, dentre outros dispositivos processuais, que devem ser levados em consideração ao interpor o pedido de preclusão, o que define este artigo, e sendo assim, o STJ, em julgado do EREsp 1.488.048-MT, Rel. Min. Marco A. Bellizze, em que não aplica este instituto, mesmo existindo fato de ordem pública.

Vejamos a emenda:

Cumprimento de sentença. Sucessão do executado. Modificação do polo passivo da execução. Legitimidade passiva do sucessor. Reconhecimento anterior. Reapreciação da matéria em impugnação ao cumprimento de sentença. Impossibilidade. Preclusão para o juiz.

No cerne do acórdão, se definiu de que as matérias de ordem pública, embora passiveis de serem reconhecidas pelo juiz, o ser está reconhecido de ofício, são imunes de nova deliberação judicial, frente a preclusão pro judicato, que é um desdobramento de preclusão consumativa.

A respeito da preclusão, o art. 471 do CPC/1973, vigente à época em que proferidos os julgados pelas instâncias ordinárias (atual art. 505 do CPC/2015), dispunha que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos prescritos em lei”.

Além disso, o art. 473 do CPC/1973 (art. 507 do CPC/2015) disciplinava que “é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”.

Não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por considerável lapso temporal, admitia a rediscussão das matérias de ordem pública, que, por serem suscetíveis de deliberação judicial de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, não se sujeitavam à preclusão para o juiz, além do fato de que a preclusão é sanção imposta somente às partes, e não ao julgador.

Não obstante, tal entendimento tem sido mitigado na jurisprudência do STJ, através da compreensão de que, havendo decisão judicial anterior acerca de determinada matéria, ainda que de ordem pública, ocorre a sua preclusão consumativa, a inviabilizar o seu reexame pelo juiz (preclusão pro judicato).

De fato, a preclusão é uma sanção imposta à parte, tal como extraído do disposto no art. 473 do CPC/1973 (art. 507 do CPC/2015). Porém, a isso não se limita, pois o seu espectro de incidência é mais amplo, impedindo a rediscussão de uma matéria no âmbito da mesma lide, quando não impugnada oportunamente (preclusão temporal) ou já decidida em momento pretérito (preclusão consumativa), transcendendo as partes essa segunda hipótese para alcançar também o juiz (preclusão pro judicato), nos termos do art. 471 do CPC/1973 (art. 505 do CPC/2015).

Nem mesmo as matérias de ordem pública arroladas no enunciado do art. 267, § 3º, do CPC/1973 (art. 485, § 3º, do CPC/2015) – o qual permite ao juiz delas conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação -, estão imunes à preclusão consumativa.

Ao referido dispositivo de lei deve-se dar a devida interpretação, pois a possibilidade de conhecimento da matéria de ordem pública pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária (na esteira da jurisprudência do STJ), não se confunde com a possibilidade de seu reexame, tendo em vista a inexistência de referência legal acerca da preclusão das referidas questões de ordem pública já decididas.

Trata-se de coisas distintas, pois a possibilidade de conhecimento de ofício das questões de ordem pública não se confunde com a preclusão. No primeiro caso, dá-se a flexibilização do princípio dispositivo (da demanda ou da inércia de jurisdição), permitindo que o juiz conheça e delibere, excepcionalmente, sobre temas não levantados pelas partes. A preclusão consumativa, por outro lado, consiste na impossibilidade de se refazer determinado ato processual, e, no caso em comento, na impossibilidade de reexame de matéria já decidida.

Compilando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a possibilidade de conhecimento e análise, de ofício, pelo juiz das matérias de ordem pública encontra limite na preclusão consumativa, sendo insuscetíveis de nova deliberação pelo juiz (preclusão pro judicato).

Além disso, “o instituto da preclusão pro judicato tem por objetivo preservar a ordem pública e a segurança jurídica, atingindo, assim, o exercício da função jurisdicional” (HC n. 416.454/TO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 1º/12/2017).

Na mesma perspectiva, já assentou a Primeira Turma do STJ que, “o instituto da preclusão pro judicato atinge diretamente o exercício da função jurisdicional, sendo imperioso o seu reconhecimento pelo magistrado, independentemente da provocação das partes, para a preservação da ordem pública e da segurança jurídica” (EDcl no REsp n. 1.513.017/MA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 14/9/2017).